¿Quién es el beneficiario efectivo de una empresa y cómo identificarlo?
El beneficiario efectivo es toda aquella persona física que ejerza el control último sobre las entidades, sociedades o vehículos a través de los cuales se realizan negocios
Por:
L.D. Antonio Alberto Vela Peón
Integrante de la Comisión Técnica Fiscal del
Colegio de Contadores Públicos de México
En el año 2019, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) emitió un reporte el cual tiene como finalidad brindar un marco para identificar y recolectar información acerca de los beneficiarios efectivos para efectos tributarios.
Si bien el término beneficiario efectivo pareciera ser entendible máxime que en los Convenios de Doble Tributación ya es utilizado, no menos cierto es que éste carece de una definición clara y concreta tanto en la normativa internacional como en la legislación mexicana, aún en su reciente su incorporación en el Código Fiscal de la Federación en este año 2022 que permitan no sólo entender quién es el sujeto de derecho identificable, sino lo más complejo y delicado del tema es conocer cuál es o cuáles son los mecanismos o metodología, así como los soportes, a utilizar para la identificación de estos sujetos.
En otros países, el beneficiario efectivo se les conoce con los vocablos: beneficio final, titular real, beneficial owner, bénéficiaire effectif, entre otros.
Debe tenerse presente que la finalidad de identificar al beneficiario efectivo es para transparentar entre las instituciones y/o figuras legales utilizadas con las que realizan actividades u operaciones en los diversos estados, países o jurisdicciones, sean éstas sociedades, civiles o mercantiles, entidades en general, como son patronatos, clubes, fundaciones, etcétera, o contratos –fideicomisos, escrow agreement, p.e.– los cuales se utilizan como vehículos de negocio y en ocasiones con ellos se elude la carga fiscal, se realizan prácticas indebidas o sin ética alguna se evade la responsabilidad fiscal en perjuicio de la hacienda pública.
De manera general, se puede considerar al beneficiario efectivo a toda aquella persona física que ejerza el control último sobre las entidades, sociedades o vehículos a través de los cuales se realizan negocios, es decir, el último titular del vehículo empresarial. Así, debe entenderse básicamente que es quien tiene el último poder de disposición, decisión o control del negocio, con independencia de la coraza de personalidad jurídica de la entidad o contrato de que se tare y sea utilizado.
Por tanto, es un concepto muy ligado a la naturaleza contractual de la relación entre el receptor de la utilidades o ganancias del negocio, que puede ser aparente o nominal, según sea esa relación con el último receptor de esas utilidades o ganancias.
Dicho de otra manera, es aquella persona que, por medio de otra o de cualquier acto o mecanismo, obtiene los beneficios derivados de un acto u operación y es quien ejerce los derechos de uso, disfrute, aprovechamiento o disposición de las ganancias o utilidades del negocio al amparo de un titulo legal, esto es, el verdadero y real dueño del negocio o empresa en su conjunto económico.
¿Cómo conocer al beneficiario efectivo?
Para efectos de conocer quién es el beneficiario efectivo la OCDE señalan algunos lineamientos para tratar de reconocerlos, entre los que está:
- Identificar a las personas físicas que mantienen participaciones en las entidades, ya sea de manera directa o indirecta
- En caso de que no se pueda identificar a las personas físicas por medio de participación, entonces se deberá identificar por medio de la influencia que ejerce en la entidad
- Únicamente cuando no se pueda identificar a los beneficiarios conforme a los métodos anteriores, los administradores de las entidades serán considerados como beneficiarios efectivos.
Por tanto, algunas alternativas para cumplir con la normativa mexicana en materia de beneficiario controlador es elaborar un expediente que contenga cuando menos lo siguiente:
1. Mantener los principales libros sociales actualizados, entre ellos el libro de actas de Asamblea de Socios o Accionistas y libro de registro de accionistas.
2. Tener identificado a la administración de la entidad, ya sea un Administrador Único o Consejo de Administración, con todos su datos.
3. Lista de Apoderados y los nombramientos de los representantes legales.
4. Cartas juradas o bajo protesta de decir verdad de quienes son los titulares del patrimonio de las entidades o contratos.
5. Estados de cuenta bancarios, identificaciones oficiales, actas de nacimiento, constancia de residencia fiscal, escrituras constitutivas societarias, entre otras, las cuales deben mantenerse actualizadas.
En consecuencia, consideramos que entre la metodología o mecanismos a utilizar para la identificación al beneficio efectivo deberá tenerse en mente que a quién se debe identificar es al titular de un derecho patrimonial en movimiento que está generando utilidades o ganancias a través de un vehículo legal, cualquiera que este sea, pues el término titular de un derecho patrimonial se refiere a aquella persona que tiene un documento legal a su nombre que le identifica y le otorgar un derecho o la propiedad de algo, es decir, el concepto se está ciñendo a los títulos legales, por lo que con ello, cuando menos en el campo formal del derecho, se puede demostrar y acreditar quién tiene el control efectivo de un negocio.
No obstante, cuando se tengan indicios que una persona actúa por cuenta de otra persona sin que se haya declarado, deberá solicitarle información que le permita identificar a esa persona y presumirse que pueda ser el propietario real de los recursos involucrados en el negocio, contrato u operación de que se trate sin perjuicio de los deberes de confidencialidad frente a terceras personas que haya asumido por la vía convencional.
Una vez que se pueda recabar la documentación comentada podrá entrarse al otro tema no menos importante que la disposición fiscal señala, referente a la calidad de la información ahí incorporada, en tanto que ésta que deba ser fidedigna, completa y actualizada, es decir, que sea verídica, real e integra lo cual es otro tema que también deberá abordarse con cuidado.
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